No cabe duda de que todas las autoridades electorales tienen la obligación de tutelar en igualdad de condiciones los derechos políticos de todas las personas, con especial énfasis en los grupos en situación en desventaja.
Los alcances de esa protección incluyen su no regresividad ni restricción, salvo por excepciones constitucionales y convencionales. Ante la regulación legal de los derechos políticos la figura de la reserva de ley, una medida que faculta a las legislaturas a tener la competencia exclusiva para reglamentarlos, tiene limitantes por tratarse de derechos humanos, razón por la cual, es necesario repensar sus alcances en el derecho electoral.
Ese fue un tema que en semanas recientes se discutió en la la Sala Superior del TEPJF, se analizó si se transgredía el derecho a ser votadas de las personas mexicanas residentes en el extranjero, dado que una legislatura estatal reguló las acciones afirmativas aplicables para la postulación de candidaturas de grupos en situación de vulnerabilidad, sin considerar a ese grupo social, y por lo tanto, existía omisión legislativa.
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Esa regulación el legislativo local la realizó porque en uso de su soberanía y libertad configurativa formuló la reserva de ley que restringe a su competencia regular: 1) las acciones afirmativas aplicables para la postulación de candidaturas de grupos en desventaja y 2) su facultad de emitir las leyes, reglamentos o normas que regulen la postulación de candidaturas.
El TEPJF resolvió, por mayoría, que las entidades federativas tienen libertad de configuración legislativa y, en ejercicio a su soberanía legislativa, están en aptitud de instituir la forma en que se instrumenten las acciones afirmativas para los grupos en situación de desventaja. Por ello, el OPLE estaba imposibilitado para regular la postulación de candidaturas.
Sin duda, una decisión regresiva en la tutela de los derechos políticos. Sí existía una omisión legislativa al no reconocer a las personas residentes en el extranjero como grupo en situación en desventaja, y por tanto, para regular las acciones afirmativas que les permitieran ejercer su derecho a ser votadas.
El TEPJF ya había ordenado su regulación en el SUP-RAP-21/2021, un precedente que reconoció la discriminación en perjuicio de este grupo social: 1) en su país de residencia y 2) el ejercicio de sus derechos políticos como personas mexicanas. Toda persona residente en el extranjero, con origen en cualquier entidad federativa, tiene el derecho de ser reconocida con el derecho a ser votada y tener representatividad local.
Bajo esa lógica, ¿La reserva de ley será correcta, cuando puede tener alcances de dejar sin ejercer el derecho a ser votadas a personas residentes en el extranjero?
Esa reserva tiene limitantes, si bien es exclusiva del legislativo, posee su margen de autonomía sobre el ejercicio de derechos humanos. El límite de la competencia de la legislatura para restringir el ejercicio de los derechos humanos es su contenido esencial, su prohibición de regresión.
Por ello, se estima que la decisión fue restrictiva y regresiva, porque si un derecho se limita hasta el punto de que las personas residentes en el extranjero no pueden disfrutar de los derechos políticos, al impedirse su ejercicio se afecta al contenido esencial.
En ese sentido, el TEPJF debió: 1) ponderar si la intervención de la legislatura local, en el ámbito de protección de los derechos políticos, fue adecuada, necesaria y proporcionada, y 2) considerar el principio de prohibición de exceso, es decir, aquel que establece el deber de los poderes públicos de utilizar los instrumentos que menos limiten los derechos políticos.
Así, no se justifica la reserva de ley absoluta generada por el Congreso local, porque su alcance, en contraste con el reconocimiento de un derecho político, tiene limitantes como el contenido esencial de los derechos humanos, y el deber de todas las autoridades es su tutela.
Como lo ha señalado el Juez Humberto Antonio Sierra Porto de la Corte Interamericana[1] respecto de la reserva de ley y las funciones de la ley frente a los derechos humanos:
¨[…] la reserva de ley no puede erigirse en un obstáculo para el cumplimiento efectivo o que suspenda la plena vigencia de los derechos humanos. Ni la reserva de ley, ni la voluntad de las mayorías parlamentarias puede instrumentarse para hacer nugatorios los derechos humanos, no pueden servir de fundamento para vulnerar determinados sectores de la sociedad.
[…] Un argumento para comprender la vigencia de los derechos convencionales parte de entender que al regular un derecho se debe producir una ley “formal” expedida por el órgano legislativo, esta lógica de argumentación es equivocada, porque el concepto del contenido esencial impide que la ley pueda derogarlo o modificarlo.
Son razones para que los Estados consideren que la garantía de reserva de ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que adquirieron al ratificar la Convención Americana”
Al respecto, en el caso, se estima que la tutela de los derechos políticos puede limitarse en la manera de ejercerse para las personas en situación de desventaja. En ese sentido, la reserva de ley debe considerar varios elementos para no rebasar el contenido esencial de estos derechos, como: su historia evolutiva, las condiciones de la sociedad democrática y el el camino recorrido sobre el reconocimiento de su participación política.
Si bien, la reserva de ley exige una mayor legitimidad democrática al restringir el ejercicio de un derecho, es inconexo requerir este mismo modelo cuando se busca proteger a personas que enfrentan desigualdades estructurales.
[1] Voto concurrente emitido en la Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo.