Existe una paradoja constitutiva en la arquitectura de las democracias constitucionales contemporáneas: mientras que las normas de procedimiento legislativo y los contrapesos institucionales (como el filtro deliberativo de las comisiones parlamentarias o el veto del Ejecutivo) fueron diseñados como diques de contención frente a las decisiones apresuradas o autoritarias, el contenido sustantivo del Derecho ha sido sutilmente colonizado desde dentro. La trinchera que debía proteger el interés general y la soberanía popular se convirtió, con el paso de las décadas, en el instrumento más depurado para la consolidación del modelo neoliberal.
Este fenómeno no ocurrió por la vía del quiebre institucional, sino mediante una sofisticada mutación del pensamiento jurídico. El denominado "giro argumentativo" del Derecho (aquel tránsito del positivismo formalista a la ponderación de principios y la interpretación constitucional avanzada) prometió una era de garantías y derechos expandidos. Sin embargo, en la práctica, operó como el vehículo ideal para despolitizar las decisiones económicas fundamentales.
Al desplazar el eje de la discusión desde las cámaras representativas hacia los estrados judiciales, los grandes debates sobre la distribución del ingreso, la desregulación laboral y la privatización de bienes públicos dejaron de abordarse como proyectos ideológicos sujetables a la regla de la mayoría, para reconfigurarse como imperativos "técnicos" de certeza jurídica y constitucionalidad.
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Bajo este esquema hermenéutico, las corporaciones y los agentes del capital financiero hallaron en la dogmática jurídica sus mejores escudos. Conceptos abstractos como la libertad de comercio o la competitividad económica fueron elevados a la categoría de derechos infranqueables para frenar cualquier intento regulatorio del Estado. La ponderación de principios, vendida como la cumbre de la técnica constitucional, sirvió con frecuencia para subordinar la protección ambiental o los derechos laborales ante la supuesta "desproporción" de restringir la libertad económica. De este modo, la garantía del interés social cedió paso a la tutela de las expectativas legítimas del mercado.
No obstante, esta transformación no habría sido completa sin la irrupción del Análisis Económico del Derecho (AED). Impulsada bajo una pátina de rigurosidad cuantitativa y neutralidad científica, esta doctrina sustituyó el principio supremo de la justicia por el criterio pragmático de la eficiencia en la asignación de recursos. Para el eficientísimo jurídico, la validez o conveniencia de una norma ya no se mide por su capacidad para equilibrar las asimetrías de poder o proteger al vulnerable, sino por su aptitud para reducir los costos de transacción y maximizar el beneficio medido en términos agregados de mercado.
Con el AED, el juez abandonó la figura del garante del pacto social para convertirse en un agente optimizador del entorno de negocios. La sentencia judicial pasó a ser vista como un mecanismo indirecto de fijación de precios y estímulo de incentivos. Cualquier política pública redistributiva comenzó a ser catalogada como una "falla regulatoria" o un obstáculo ineficiente que distorsiona la libre competencia y ahuyenta la inversión.
Así, la argumentación y la dogmática contemporáneas lograron otorgarle al neoliberalismo una inexpugnable capacidad de resiliencia. La defensa del status quo económico dejó de manifestarse como un programa de partido para revestirse con la solemnidad del fallo judicial y el rigor de la teoría del Derecho. Reducido éste a una mera infraestructura de garantismo corporativo, la verdadera tarea crítica consiste hoy en rescatar la función axiológica de la norma: restituir al proceso legislativo su densidad político democrática y recordar que la dignidad humana y la justicia social no son variables ajustables en una ecuación de mercado.