Retomando y reajustando una metáfora del jurista austriaco, Hans Kelsen, la moneda jurídica no conoce su correspondencia entre derecho y deber, sino entre derecho y ética.
Esta es la última ocasión en que me dedico a teclear acerca de las fuentes del Derecho, por lo menos durante las próximas publicaciones. En realidad, este tema me atrapó lo suficiente como para escribir desde diversas posturas acerca de ellas. Hoy me enfocaré en la vinculación de cada fuente entre sí.
Cuando un abogado positivista se encuentra frente a las fuentes del Derecho, lo más probable es que descarte las fuentes que no son formales ni directas. Con ello deja de lado el valor de las fuentes reales e históricas; así como de la doctrina y la costumbre (formales indirectas).
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Esto no puede ser así. Para que el Derecho exista es necesario que la sociedad se haga presente. La semana pasada lo decía con respecto a la ley, que no sólo puede publicarse y esperar a que se cumpla; es necesario que la sociedad la asuma. La acepte y la viva.
Podemos ir aún más allá, pensemos en ¿Qué produce una ley? El proceso legislativo podría ser la respuesta inmediata. Pero es apenas una respuesta superficial. En origen, una ley (fuente formal directa) existe en función de un acontecimiento social (fuente real). Es decir, que una fuente real produce (o termina por producir) una fuente formal directa del Derecho (una ley).
¿Qué es una fuente real?
Estamos aquí tratando de la expresión misma del Derecho. Los acontecimientos sociales determinan el curso de las sociedades mismas.
Voy a remontarme hasta el final de la primera mitad del siglo pasado. La segunda guerra mundial. Dichos acontecimientos desembocaron en la integración de la Organización de las Naciones Unidad (ONU) así como en su eventual Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); es decir, una fuente histórica del Derecho.
Desde aquí puede comenzar a advertirse la vinculación de dos de las tres fuentes del Derecho. Pero vayamos un poco más allá: la DUDH es, en primera y última instancia una ley: vinculante, obligatoria y reconocible por los Estados parte de la ONU. Por tanto, aquí la primera constancia de su interrelación.
Seguimos, en el plano de las fuentes formales (dependiendo del tratadista) encontramos una subdivisión entre las fuentes directas y las indirectas. A las primeras solemos dar el mayor peso: leyes y jurisprudencia; mientras que, a las segundas, dejamos de considerarlas como verdaderas fuentes: costumbre, doctrina y principios generales del Derecho (PGD).
¿Qué pasaría si afirmo que las fuentes formales indirectas son la base de las directas?
Puede que haya ya varios lectores que no compartan, en principio, mi posición. Puedo tratar de entenderlos; ya que cuentan con toda una formación basada en el positivismo; en la [aparente] certeza que produce la ley, o en su caso, la “seguridad” que prevé la interpretación de la norma (jurisprudencia) cuando se dedica esta última a desentrañar la voluntad del legislador. Tengo que decir que no es así. Insisto, las fuentes (formales) indirectas son la base de la directas.
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Pensemos, por ejemplo, en la costumbre ¿es una fuente directa o indirecta? Es ambas. Por un lado, la costumbre es fuente indirecta en la medida que su proceso no está determinado por una forma específica, sino que deviene de la práctica reiterada de una conducta u omisión que la propia sociedad (y la sociedad jurídica) realiza a través de la dimensión del tiempo. En cambio, es directa en atención a que la propia Constitución (en el caso de México) la reconoce como una forma de gobierno entre los pueblos indígenas
Continuo con ello, en su artículo 2 se reconoce a la costumbre como fuente del Derecho, para un demográfico específico. Sin embargo, aún con el respeto que merece al interior de su organización, la misma tiene límites: los mismos derechos humanos de sus integrantes. Es decir que si la costumbre, no respeta o trasgrede esos mismos derechos, el Estado tiene la obligación de intervenir en aras de salvaguardar la integridad y dignidad de las personas indígenas. Por ejemplo: matrimonio infantil, mutilaciones genitales, violencia física o sexual, etc. prácticas que no son exclusivas démoste demográfico sino extensivas a a la sociedad en su conjunto.
Por cuanto a la doctrina y los PGD (fuentes formales indirectas), se trata de elementos fundamentales de la propia ley y la costumbre. En el caso de los segundos quizá resulte más fácil su identificación supletoria (en materia civil o de amparo) pues la propia ley los reconoce como tal, vinculados en consecuencia a costumbre (jurídica) pero también al elemento axiológico de las normas (moral-Derecho).
El caso de la doctrina quizá resulte más complejo de reconocer; en buena medida porque trae aparejada una rígida y obsoleta idea que desvincula la teoría de la práctica ¿puede haber teoría sin práctica o práctica sin teoría? No, por supuesto que no. Una requiere de la otra, en una relación recíproca e interdependiente.
Siguiendo esa misma línea de pensamiento, no hay una práctica (jurídica) que no parta de una propuesta teórica —pocas veces reconocida entre los colegas, hay que decirlo—. Por lo que la doctrina, acaba no sólo por esclarecer las posiciones que los miembros de la dinámica jurídica asuman, sino que legítima, y en buena medida, fundamenta esa misma posición y en consecuencia su propia (puesta en) práctica.
A manera de cierre, cabe decir que cada una de las fuentes del Derecho mantienen una estrecha relación entre sí. Que no es posible pensar una sin la otra. Así como tampoco podríamos afirmar que las aquí establecidas serán las que de manera perpetua se mantengan en el gremio y la propia sociedad. En algún momento en el tiempo hablaremos de otras fuentes o quizá de ninguna.
Pero hablaremos, comenzaremos a hablar, ya comenzamos. Yendo más allá de Descartes y en sintonía con los especialistas en lenguaje y neurociencias. Hablo, luego existo.
cacf
@quenosoyabogado