Retomo el tema de las fuentes del Derecho, la semana pasada me limité a enunciarlas desde el positivismo jurídico: reales, históricas y formales. Hoy quiero hablar de ellas desde una perspectiva no positivista incluyente.
Si a un abogado común se le pregunta ¿cuál es la principal fuente del Derecho? Seguramente dirá que es la ley. No es cierto. La ley es un efecto del Derecho, pero no el Derecho en sí mismo.
Sería ilusorio —y hasta absurdo— sostener que, por el hecho de que una ley (norma) exista, la misma se cumple.
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Piense lector en la prohibición de tirar basura en la vía pública; la venta de alimentos “chatarra” en las escuelas o cerca de ellas; el uso del cinturón de seguridad; la comisión de actos de corrupción; etc.
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Una persona formada (académicamente) desde el pasado siglo puede decir que al Poder Legislativo le corresponde la creación del Derecho.
En la actualidad, el monopolio de producción del Derecho es (también) competencia del Poder Judicial, porque el Derecho se ha judicializado
Pienso en quien recientemente dijo en sus conferencias matutinos que el Poder Legislativo limita el ejercicio del Poder Ejecutivo, lo cual (por lo menos en el contexto nacional) es una falacia.
Sobre decir que cuentan con una mayoría en ambas cámaras, y por lo mismo, el asunto se vuelve más de voluntades partidistas y no de técnica jurídica (lo cual ya ha ocurrido en pasadas administraciones y no exclusivo del régimen actual)
En consecuencia, el control de estos dos poderes (y otros, por ejemplo, el económico, religioso, o social) es propio del discurso (ético) de derechos humanos a través de las obligaciones que un Estado —México— tiene de respetar, promover, proteger y garantizar estos mismos derechos entre las personas que en sus territorios se encuentren.
Visto así, estamos frente a la fuente principal del Derecho, desplazando a la propia ley.
¿Y quien se encarga de ejercer este control (racional) del poder?
Resulta que, la judicialización del Derecho implica el elemento de corrección normativa.
El cual consiste en que los argumentadores (jueces, en sentido amplio) vinculen los principios y derechos fundamentales relativos a las sociedades contemporáneas (la propia sociedad mexicana, en este caso) al momento de interpretar normas y argumentar sus decisiones.
Llegando incluso al caso de inaplicar una norma que vaya en contra de los derechos humanos. La próxima semana detallaré cómo ocurre esto en el contexto de la costumbre (como fuente formal del Derecho).
En consecuencia, la relación entre Derecho y moral resulta necesaria. Pues los principios son un reflejo de la dinámica social, particularmente un reflejo del cambio que se produce en sus sistemas de valores.
Hace unos años, por ejemplo, no se hablaba (a nivel jurídico) del matrimonio igualitario o de la interrupción legal del embarazo. En buena medida, porque los legisladores que emitieron aquellas leyes (de matrimonio y delitos) eran un grupo de varones heterosexuales católicos. Con un sistema de valores muy diferente al que hoy se tiene entre la sociedad, pero también entre quienes ocupan los curules.
Manejando estos mismos ejemplos, cabe aclarar que su corrección normativa es producto de la argumentación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En atención a las demandas sociales de nuestra era.
Demandas más que legítimas pues se debe respetar la igualdad y la no discriminación; así como la decisión de las mujeres acerca de sí mismas.
Ni el Estado, ni el Poder, ni la fuerza y muchos la ley deben restringirlas o disminuirlas. Se trata de derechos no de leyes.
cacf