Esta semana quiero ocuparme de un tema que probablemente hayan escuchado alguna vez, las fuentes del Derecho 1) ¿qué son? 2) ¿dónde están? 3) ¿para qué sirven?
Para empezar, hay que esclarecer la palabra fuente; se trata de una metáfora, una que refiere al lugar desde lo que brota algo; en México, diríamos que desde donde algo nace. Por tanto, hablamos del origen, el punto de partida, donde todo comienza.
En el caso del Derecho, alguna vez dije que su fuente principal (en este momento) es el discurso de los derechos humanos y, en consecuencia, la ética.
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Ahora, quiero manejar a las fuentes del Derecho desde su perspectiva clásica (positivista), la cual considera a las fuentes reales, históricas y formales. Aunque con un agregado propio de la teoría de Robert Alexy acerca del no positivismo incluyente: la distinción entre reglas y principios; así como la relación entre el Derecho y la moral.
¿Qué son las fuentes del Derecho?
Tema central de la teoría jurídica, que ha ocupado a sus autores desde que de Derecho se ha hablado —antes del Derecho escrito, teníamos Derecho consuetudinario; la codificación llegó mucho después—.
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Se trata de aquellos lugares desde donde el Derecho emerge; vinculado directamente con los procesos o mecanismos de creación, modificación y derogación de normas. Por ejemplo, la ley, la jurisprudencia, la costumbre y los Principios Generales del Derecho (fuentes formales). Sin embargo, relacionándolas con la teoría alexiana, las implicaciones llegan hasta la interpretación y aplicación de las mismas.
Es necesario aclarar que las reglas tienen que cumplirse de manera estricta, inflexible. En cambio, los principios, entendidos como mandatos de optimización tienen que cumplirse en su mayor posibilidad de acuerdo con las condiciones de hecho y de Derecho de cada caso en particular.
Personalmente, me resulta interesante pensar las fuentes del Derecho siempre desde el elemento social (fuentes reales). No perdamos de vista que el Derecho es un constructo y una práctica social. Por tanto, cada vez que hablo de fuentes en el Derecho, me refiero a los elementos sociales que se intervinculan a partir narrativas o acuerdos producto de la misma sociedad.
¿Dónde están las fuentes del Derecho?
Según el párrafo que precede, se hayan en la sociedad. Aunque el tratamiento positivista diría qué se encuentran en los mecanismos/procedimientos específicos destinados al tratamiento normativo. Así es, pensando en las formas antes que en los fondos. No son lo mismo.
Por ejemplo, en el proceso legislativo para modificar la Constitución en el caso de la Reforma al Poder Judicial; se procuró cumplir cabalmente con cada paso de dicho proceso y (aparentemente) lo hicieron —pues no atendió a las suspensiones que en vía de amparo se hicieron para frenar su discusión, envío y publicación—.
Consecuencia, una Reforma viciada desde el principio, que además no incluyó elementos de razonabilidad. Tan es así que hubo una contradicción para el caso de la elección de la presidencia de la Suprema Corte, que ya está atendiendo el Senado.
Incluso, en la posición con la que introduje el tema particular (la ética y los derechos humanos) hablo de un elemento social. Basta decir que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es precisamente un acuerdo entre la sociedad internacional tras los penosos acontecimientos de mediados del siglo XX.
¿Para qué sirven las fuentes del Derecho?
Sigo, las fuentes nos permiten visualizar la dinámica social cada que la misma se pone de relieve en documentos particulares que pasan a la historia (fuentes históricas). De esta manera queda constancia de cómo es que la sociedad (es) de cada tiempo conquista (n) derechos.
Es interesante pensar en los sucesos históricos no como parte del pasado sino como un elemento más de la narrativa social y del Estado. Pienso en este momento como ejemplos, nuestra propia Constitución Política, en la DUDH y hasta la propia Reforma Constitucional al Poder Judicial.
Visto así, puede manejarse la interrelación que tienen cada una de las fuentes entre sí. En atención siempre a los contenidos morales que poseen no sólo las normas, en sentido estricto, también su interpretación (jurisprudencia).
Quiero seguir escribiendo acerca de cada una de las fuentes con mayor detalle, aunque por el momento dejaré este artículo hasta aquí. Repitiendo que las fuentes del Derecho ya no son lo que antaño eran (sólo) desde la perspectiva positivista del Derecho. Hoy se reconocen producto de la sociedad y, además, con una dimensión ética-jurídica. Quizá la mejor versión (hasta el momento) de lo que tradicionalmente se nos ha enseñado.
Déjame leerte, espero tus comentarios, dudas y aquello en lo que no estés de acuerdo. Hasta pronto.
cacf
@quenosoyabogado